Cập nhật ngày 06/12/2015 - 21:51:01

           

Ngân hàng Nhà nước giải đáp những vướng mắc về bảo lãnh ngân hàng

- Tại văn bản số 9233/NHNN-TD, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam đã yêu cầu các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài triển khai thực hiện Thông tư số 07/2015/TT-NHNN, ngày 25/6/2015 về bảo lãnh ngân hàng.

Tại văn bản này, Ngân hàng Nhà nước yêu cầu các ngân hàng được phép thực hiện hoạt động bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai khẩn trương ban hành các quy định nội bộ hướng dẫn thống nhất trong hệ thống triển khai thực hiện hoạt động bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai theo đúng quy định tại Luật Kinh doanh bất động sản và Thông tư 07.

Các ngân hàng chủ động xây dựng quy trình cấp bảo lãnh, hướng dẫn về hồ sơ, thủ tục bảo lãnh cho các doanh nghiệp có nhu cầu được bảo lãnh để bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lại, bảo đảm tuân thủ quy định tại Luật Kinh doanh bất động sản và Thông tư 07.

Về quy trình cấp bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai, Ngân hàng Nhà nước, các ngân hàng thương mại thực hiện theo quy trình sau: Chủ đầu tư và ngân hàng ký Thỏa thuận cấp bảo lãnh; Khi chủ đầu tư nhận được yêu cầu mua, thuê mua nhà cụ thể của từng khách hàng thì sẽ ký hợp đồng mua, thuê mua nhà; Trên cơ sở thỏa thuận cấp bảo lãnh, hợp đồng mua, thuê mua nhà ở đã ký với khách hàng, ngân hàng thương mại phát hành cam kết bảo lãnh (dưới hình thức thư bảo lãnh hoặc hợp đồng bảo lãnh) cho bên nhận bảo lãnh là người mua, thuê mua nhà.

Ngân hàng Nhà nước cũng giải đáp nhiều vướng mắc của Thông tư 07. Cụ thể:

I. Điều 3 - Giải thích từ ngữ

1. Khoản 10 quy định khi bảo lãnh trên cơ sở bảo lãnh đối ứng thì khách hàng của bên bảo lãnh là bên bảo lãnh đối ứng. Khi chi nhánh ngân hàng nước ngoài (chi nhánh NHNNg) phát hành bảo lãnh trên cơ sở bảo lãnh đối ứng của ngân hàng mẹ thì số dư các khoản bảo lãnh này sẽ được tính cho khách hàng là ngân hàng mẹ, nên chi nhánh NHNNg sẽ bị hạn chế phát hành bảo lãnh vì phải tuân thủ quy định về giới hạn cấp tín dụng. Đề nghị cho phép không tính số dư phát hành bảo lãnh trên cơ sở bảo lãnh đối ứng của ngân hàng mẹ hoặc chi nhánh khác ở nước ngoài trong cùng hệ thống vào số dư khi tính giới hạn cấp tín dụng đối với một khách hàng vì rủi ro thấp.

Trả lời: Khoản 3 Điều 13 Thông tư 36/2014/TT-NHNN ngày 20/11/2014 quy định về các giới hạn, tỷ lệ bảo đảm an toàn trong hoạt động của TCTD không có quy định cho phép loại trừ số dư bảo lãnh trong trường hợp bên bảo lãnh đối ứng là ngân hàng mẹ ở nước ngoài hoặc chi nhánh khác ở nước ngoài trong cùng hệ thống, mà chỉ cho phép loại trừ khi bên bảo lãnh đối ứng là TCTD, chi nhánh NHNNg.

II. Điều 6 - Xác định số dư bảo lãnh đối với khách hàng

1. Thông tư 07 không quy định tính số dư cam kết phát hành theo hình thức tín dụng chứng từ (L/C) vào số dư cam kết bảo lãnh để thực hiện quy định về giới hạn cấp tín dụng. Như vậy, ngân hàng có thể phát hành L/C mà không bị ràng buộc bởi các quy định về giới hạn cấp tín dụng?

Trả lời: Theo quy định tại khoản 15 Điều 4 Luật Các TCTD và Thông tư số 07, thì việc phát hành L/C khi TCTD thực hiện dịch vụ thanh toán qua tài khoản không tính vào số dư phát hành cam kết bảo lãnh.

 Trường hợp khách hàng không ký quỹ đủ 100% giá trị L/C, được TCTD, chi nhánh NHNNg cho vay để thanh toán L/C thì TCTD, chi nhánh NHNNg mở và thanh toán L/C phải tính phần giá trị cho vay vào giới hạn cấp tín dụng theo quy định tại Luật Các TCTD, Thông tư số 36 và quy định hiện hành về cho vay của TCTD, chi nhánh NHNNg đối với khách hàng.

III. Điều 7 - Sử dụng ngôn ngữ

1. Đề nghị hướng dẫn các trường hợp bảo lãnh có yếu tố nước ngoài được sử dụng tiếng nước ngoài. Hiện nay, phát hành bảo lãnh qua hình thức SWIFT không có yếu tố nước ngoài nhưng không có hỗ trợ tiếng Việt, vì vậy đề nghị cho phép được thực hiện bằng tiếng nước ngoài và sẽ dịch sang tiếng Việt khi có yêu cầu của cơ quan có thẩm quyền.

Trả lời:

- Việc xác định quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài thực hiện theo quy định tại Điều 758 Bộ luật Dân sự.

- Căn cứ quy định tại khoản 5 Điều 15 Thông tư 07, trường hợp các ngân hàng thực hiện bảo lãnh qua các phương tiện giao dịch điện tử như SWIFT, thì được thực hiện theo hình thức và quy trình của mạng này, bao gồm cả việc phát hành bằng tiếng nước ngoài và sẽ được dịch sang tiếng Việt khi có yêu cầu của cơ quan có thẩm quyền.

2. Trường hợp bên nhận bảo lãnh là tổ chức trong nước nhận viện trợ từ tổ chức quốc tế (WB/ADB) để thực hiện các dự án đầu tư tại Việt Nam, TCTD trong nước có được phát hành thư bảo lãnh bằng tiếng Anh không?

          Trả lời: Trường hợp này được phát hành bảo lãnh bằng tiếng nước ngoài theo quy định tại Điều 758 Bộ luật Dân sự.

 

IV. Điều 8 -Áp dụng tập quán và lựa chọn giải quyết tranh chấp:

1. Theo Thông tư 07, ngân hàng cấp bảo lãnh cho bên được bảo lãnh theo hạn mức tín dụng cấp cho bên được bảo lãnh. Theo Thông lệ quốc tế do Phòng thương mại quốc tế (ICC) ban hành, ngân hàng có thể cấp bảo lãnh cho bên thứ 3 theo yêu cầu của khách hàng và dựa trên hạn mức tín dụng của khách hàng.

Theo Điều 8 Thông tư 07 và Luật các TCTD, có thể hiểu được áp dụng tập quán quốc tế do Phòng thương mại quốc tế (ICC) ban hành?

Trả lời: Theo quy định tại Điều 8 Thông tư 07, khoản 4 Điều 759 Bộ luật Dân sự và khoản 4 Điều 3 Luật các TCTD thì tập quán thương mại quốc tế chỉ áp dụng đối với các hoạt động ngân hàng chưa được pháp luật trong nước điều chỉnh, có yếu tố nước ngoài. Luật các TCTD (Khoản 18 Điều 4) và Thông tư 07 (Khoản 1, 10 Điều 3) quy định cụ thể về việc cấp bảo lãnh/bảo lãnh đối ứng/xác nhận bảo lãnh cho bên được bảo lãnh/khách hàng. Như vậy, hoạt động bảo lãnh ngân hàng đã được quy định tại Thông tư 07 nên TCTD, chi nhánh NHNNg phải thực hiện theo Thông tư này.

 

V. Điều 9 - Phạm vi bảo lãnh:

 1. Khi bảo lãnh thực hiện hợp đồng, TCTD có thể phát hành giá trị bảo lãnh lớn hơn giá trị nghĩa vụ của bên được bảo lãnh quy định tại hợp đồng trúng thầu không?

Trả lời: Theo Điều 9 Thông tư 07, TCTD chỉ được phát hành cam kết bảo lãnh có giá trị tối đa bằng nghĩa vụ tài chính của bên được bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh.

 

VI. Điều 11 - Bảo lãnh đối với khách hàng là người không cư trú

1. Đề nghị hướng dẫn áp dụng quy định tại Điều 11.1 (a) trong trường hợp:

a) TCTD phát hành bảo lãnh cho doanh nghiệp A là người không cư trú dựa trên bảo lãnh đối ứng của ngân hàng/chi nhánh khác trong cùng hệ thống ở nước ngoài. Theo Điều 11.2, TCTD bảo lãnh cho doanh nghiệp A mà không phải tham chiếu Điều 11.1(a), cũng không cần thẩm định giấy tờ pháp lý của doanh nghiệp A.

b) Tương tự như trường hợp trên nhưng bên bảo lãnh đối ứng là TCTD trong nước.

Trả lời: Điều 10 Thông tư 07 quy định bên bảo lãnh xem xét các điều kiện đối với khách hàng khi quyết định cấp bảo lãnh. Trong trường hợp này, TCTD bảo lãnh xem xét điều kiện đối với bên bảo lãnh đối ứng; việc thẩm định giấy tờ pháp lý của doanh nghiệp được bảo lãnh phụ thuộc vào quy trình nội bộ và kiểm soát rủi ro của từng TCTD.

a) Trường hợp a: Theo quy định tại khoản 2 Điều 11 Thông tư 07, TCTD không phải thực hiện quy định tại khoản 1 Điều 11.

b) Trường hợp b: TCTD cấp bảo lãnh không bị điều chỉnh bởi quy định tại Điều 11 vì trường hợp này khách hàng là người cư trú.

2. Quy định tại khoản 3 chỉ áp dụng trong trường hợp bảo lãnh bằng ngoại tệ?

Trả lời: Khoản 3 được áp dụng khi thực hiện bảo lãnh cho khách hàng là người không cư trú (bao gồm cả bảo lãnh bằng ngoại tệ và VNĐ).

3. Đề nghị hướng dẫn các thuật ngữ: Thị trường quốc tế, người không cư trú tại VN, người không cư trú tại nước ngoài, bên được bảo lãnh tại VN.

Để phù hợp với cam kết WTO mà VN đã ký kết, đề nghị cho phép chi nhánh NHNNg được bảo lãnh cho người không cư trú khi các khách hàng này thực hiện hoạt động kinh doanh tại VN.

Trường hợp bên được bảo lãnh là liên doanh thầu gồm nhà thầu tại VN và nhà thầu nước ngoài là người không cư trú thì áp dụng quy định tại Điều 11 như thế nào?

Trả lời:

- Quy định tại Điều 11 Thông tư 07 phù hợp với quy định tại Khoản 2 Điều 123 Luật các TCTD và Khoản 3 Điều 14 Thông tư số 21/2014/TT-NHNN ngày 14/8/2014 quy định về phạm vi hoạt động ngoại hối cơ bản trên thị trường quốc tế của chi nhánh NHNNg, theo đó, chi nhánh NHNNg chỉ được bảo lãnh bằng ngoại tệ trên thị trường quốc tế đối với khách hàng tại VN. Còn các giao dịch bảo lãnh bằng ngoại tệ trên thị trường trong nước thì không bị hạn chế đối tượng khách hàng. Do đó, khoản 4 Điều 11 Thông tư 07 quy định chi nhánh NHNNg không được bảo lãnh bằng ngoại tệ cho khách hàng là người không cư trú hoạt động kinh doanh tại nước ngoài (vì đây là hoạt động trên thị trường quốc tế), trừ trường hợp phát hành bảo lãnh trên cơ sở bảo lãnh đối ứng hoặc phát hành xác nhận bảo lãnh mà bên được bảo lãnh hoạt động kinh doanh tại VN (bên được bảo lãnh hoạt động kinh doanh trên thị trường trong nước).

Tóm lại, các khái niệm “Người không cư trú tại VN”, “Người không cư trú tại nước ngoài” và “Bên được bảo lãnh tại VN” là phân biệt hoạt động kinh doanh tại VN (thị trường trong nước) hoặc tại nước ngoài (thị trường quốc tế).

Giao dịch trên thị trường quốc tế là các giao dịch bảo lãnh được thực hiện tại nước ngoài, tức là nghĩa vụ được bảo lãnh của khách hàng phát sinh từ các hoạt động kinh doanh của khách hàng tại nước ngoài. Hoạt động kinh doanh tại VN là các giao dịch kinh doanh được thực hiện tại VN, bao gồm cả việc xuất khẩu hàng hóa của người không cư trú với đối tác tại VN (bên nhận bảo lãnh là người cư trú).

Căn cứ quy định này, chi nhánh NHNNg được bảo lãnh đấu thầu, bảo lãnh tạm ứng, bảo lãnh thực hiện hợp đồng,…bằng ngoại tệ cho người không cư trú để thực hiện dự án tại VN; bảo lãnh cho người không cư trú để thực hiện dự án tại VN trên cơ sở bảo lãnh đối ứng của TCTD ở nước ngoài; xác nhận bảo lãnh cho nghĩa vụ bảo lãnh của TCTD ở nước ngoài đối với người không cư trú để thực hiện dự án tại VN.

- Điều 11 áp dụng khi thực hiện bảo lãnh đối với khách hàng là người không cư trú. Do đó, cần xác định rõ liên doanh thầu là người không cư trú hay người cư trú để áp dụng (phụ thuộc vào việc liên doanh được thành lập tại VN hay tại nước ngoài).

 

VII. Điều 12-Bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai:

1. Đề nghị cho biết lý do không cho phép chi nhánh NHNNg bảo lãnh cho chủ đầu tư dự án bất động sản hình thành trong tương lai?

Trả lời: Quy định tại Thông tư 07 là phù hợp với quy định tại Khoản 1 Điều 56 Luật KDBĐS (chủ đầu tư dự án bất động sản trước khi bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai phải được NHTM có đủ năng lực thực hiện bảo lãnh).

2. Cần quy định mẫu bảo lãnh ngân hàng để các bảo lãnh phù hợp với quy định của pháp luật và các ngân hàng áp dụng một mẫu chuẩn.

Trả lời: Điều 15 Thông tư 07 quy định về các nội dung chính của mẫu cam kết bảo lãnh và quy định về thiết kế, in ấn và ban hành mẫu cam kết bảo lãnh phù hợp với từng loại hình bảo lãnh. Các TCTD căn cứ quy định này và quy định nội bộ của từng TCTD để áp dụng mẫu cam kết bảo lãnh sử dụng thống nhất trong toàn hệ thống của từng TCTD.

3. Theo Điều 56 Luật kinh doanh bất động sản, trước khi bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai, chủ đầu tư phải được NHTM đủ năng lực thực hiện bảo lãnh nghĩa vụ tài chính và phải gửi bản sao hợp đồng bảo lãnh cho bên mua, thuê mua nhà khi ký kết hợp đồng mua, thuê mua. Điểm b khoản 1 Điều 12 Thông tư 07 quy định NHTM khi thực hiện bảo lãnh cho chủ đầu tư phải đảm bảo trong hợp đồng mua, thuê mua nhà ở ký kết giữa chủ đầu tư và khách hàng có quy định nghĩa vụ của chủ đầu tư phải hoàn lại tiền cho khách hàng khi chủ đầu tư không bàn giao nhà theo tiến độ cam kết. Đề nghị hướng dẫn rõ quy trình bảo lãnh, đối tượng thụ hưởng bảo lãnh, khi bảo lãnh thì NHTM phát hành một bảo lãnh chung cho tất cả người mua nhà hay phát hành cho từng người mua nhà?

Trả lời:

- Các quy định tại Thông tư 07 được ban hành để hướng dẫn cụ thể quy định tại Luật KDBĐS và phù hợp với quy định tại Luật KDBĐS. Các ngân hàng thương mại thực hiện việc bảo lãnh bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai theo quy trình sau đây:

+ Chủ đầu tư và ngân hàng ký Thỏa thuận cấp bảo lãnh trong đó quy định rõ: (i) NHTM cam kết thực hiện bảo lãnh cho chủ đầu tư bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai; (ii) Điều kiện để NHTM cấp bảo lãnh cho nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với người mua nhà là Hợp đồng mua, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai phải có nội dung về nghĩa vụ của chủ đầu tư phải hoàn trả số tiền ứng trước cho người mua, thuê mua nhà khi vi phạm nghĩa vụ bàn giao nhà đã cam kết;

+ Khi chủ đầu tư nhận được yêu cầu mua, thuê mua nhà cụ thể của từng khách hàng thì sẽ ký hợp đồng mua, thuê mua nhà;

+ Trên cơ sở thỏa thuận cấp bảo lãnh, hợp đồng mua, thuê mua nhà ở đã ký với khách hàng, ngân hàng thương mại phát hành cam kết bảo lãnh (dưới hình thức thư bảo lãnh hoặc hợp đồng bảo lãnh) cho bên nhận bảo lãnh là người mua, thuê mua nhà.

4. Đề nghị hướng dẫn việc xác định tổng hạn mức bảo lãnh cho chủ dự án và thời điểm xác định hạn mức.

Trả lời: Tổng hạn mức bảo lãnh tối đa cho một dự án được xác định ngay khi NHTM cấp bảo lãnh cho chủ đầu tư và bằng tổng số tiền chủ đầu tư dự án được phép thu của người mua, thuê mua nhà trước khi nhà ở được bàn giao.

5. Nhiều dự án bất động sản đã phải dùng dự án làm tài sản bảo đảm vay vốn ngân hàng để triển khai, nếu chủ đầu tư lại dùng dự án làm tài sản bảo đảm trong bảo lãnh thì tài sản đó được thế chấp đến 2 lần, gây khó khăn cho ngân hàng. Quy định phải có bảo lãnh sẽ dẫn đến khó khăn khi tuân thủ quy định về giới hạn cấp tín dụng đối với một khách hàng nếu dự án cùng được một ngân hàng cho vay và bảo lãnh vì hầu hết các dự án bất động sản đều có giá trị lớn. Do đó, đề nghị NHNN xem xét phân định hai trường hợp như sau:

- Quy định việc phát hành bảo lãnh chỉ áp dụng trong trường hợp chủ đầu tư sử dụng nguồn vốn tự có của mình để phát triển dự án.

- Trường hợp dự án đã được ngân hàng cho vay thì việc bảo đảm hoàn thành nghĩa vụ của chủ đầu tư đối với người mua có thể được cấp dưới dạng thư cam kết.

Trả lời: Đề xuất trên không phù hợp với quy định của Luật kinh doanh bất động sản vì Luật không quy định việc phát hành bảo lãnh của NHTM đối với chủ đầu tư khi chủ đầu tư sử dụng nguồn vốn tự có của mình để đầu tư dự án.

Theo quy định về giao dịch bảo đảm thì một tài sản có thể được dùng để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ dân sự, do đó, chủ đầu tư có thể thỏa thuận với ngân hàng cho vay và ngân hàng bảo lãnh về việc sử dụng dự án làm tài sản bảo đảm để vay vốn và được bảo lãnh, đảm bảo phù hợp với các quy định hiện hành về giao dịch bảo đảm (Điều 5 Nghị định 163 ngày 29/12/2006, Khoản 1 Điều 324 Bộ luật Dân sự, Điều 10 Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT ngày 25/4/2014 và các VB liên quan khác). Theo Điều 10 Thông tư 01 nêu trên, trường hợp chủ đầu tư đã thế chấp dự án để vay vốn/bảo lãnh ngân hàng thì trước khi ký hợp đồng mua, thuê mua nhà, chủ đầu tư phải đăng ký thay đổi nội dung đã đăng ký để rút bớt tài sản bảo đảm là nhà ở hình thành trong tương lai để bán các căn hộ.

Điều 17 Thông tư 07 cũng quy định các TCTD thỏa thuận với các bên có liên quan về việc áp dụng biện pháp bảo đảm hoặc không áp dụng biện pháp bảo đảm đối với nghĩa vụ hoàn trả số tiền trả thay khi phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Do đó, yêu cầu về tài sản bảo đảm đối với chủ đầu tư do NHTM và chủ đầu tư thỏa thuận, tùy thuộc vào mức độ tín nhiệm của chủ đầu tư, hiệu quả dự án,…Quy định này phù hợp với quy định tại Luật kinh doanh bất động sản (khoản 2 Điều 56 ), quy định của Luật các TCTD (Điều 7 về quyền tự chủ hoạt động và Điều 94 về xét duyệt cấp tín dụng, kiểm tra sử dụng tiền vay). Việc xử lý tài sản bảo đảm sẽ thực hiện theo quy định pháp luật hiện hành về giao dịch bảo đảm.

Trường hợp dự án bất động sản có giá trị lớn, vượt tỷ lệ 15% vốn tự có của NHTM thì NHTM tuân thủ Điều 128 Luật Các TCTD và các văn bản hướng dẫn có liên quan của NHNN về giới hạn cấp tín dụng đối với một khách hàng.

6. Khoản 2 Điều 56 Luật kinh doanh bất động sản quy định Hợp đồng bảo lãnh có thời hạn đến khi nhà ở được bàn giao. Thông tư 07 quy định cam kết bảo lãnh phải có hiệu lực đến thời điểm ít nhất sau 30 ngày kể từ ngày bàn giao nhà theo thỏa thuận của chủ đầu tư với khách hàng. Thời hạn 30 ngày này có phải là thời gian ân hạn cho người mua để yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh nếu chủ đầu tư không thực hiện bàn giao nhà theo cam kết?

Trả lời:  Quy định về thời hạn bảo lãnh tại Thông tư 07 là hợp lý, không trái với Luật KDBĐS và phù hợp với thực tiễn hoạt động bảo lãnh. Theo quy định tại Điều 21 Thông tư 07 thì yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh được coi là hợp lệ khi bên bảo lãnh nhận được trong thời gian hiệu lực của cam kết bảo lãnh, quy định này nhằm đảm bảo quyền lợi của người mua, thuê mua nhà.

7. Các dự án bất động sản đã được mở bán trước ngày 1/7/2015 nhưng vẫn còn những căn chưa bán có phải có bảo lãnh ngân hàng cho những căn chưa bán không?

Trả lời: Theo mục II.2 Công văn số 105/BXD-QLN ngày 05/10/2015 của Bộ Xây dựng giải đáp vướng mắc thi hành Luật Nhà ở và Luật kinh doanh bất động sản, các căn hộ bán sau ngày 01/07/2015 vẫn phải có bảo lãnh của NHTM.

8. Điểm a khoản 1 Điều 12 Thông tư 07 quy định NHTM chỉ bảo lãnh đối với nhà ở hình thành trong tương lai có đủ điều kiện được bán, cho thuê mua theo quy định tại Điều 55 Luật Kinh doanh Bất động sản (phải có văn bản thông báo của cơ quan quản lý nhà ở cấp tỉnh về việc nhà ở đủ điều kiện được bán, cho thuê mua). Điều 55 Luật kinh doanh bất động sản có hiệu lực từ ngày 1/7/2015 nên những dự án đã mở bán trước ngày 01/07/2015 không bị yêu cầu xin Giấy Chứng nhận đủ điều kiện được bán. NHTM có được phép bảo lãnh cho các dự án này không?

Trả lời: Vấn đề này thuộc phạm vi hướng dẫn của Bộ Xây dựng về việc áp dụng quy định tại Điều 55 Luật kinh doanh bất động sản đối với các dự án đã bán trước ngày 01/07/2015 nhưng chưa bán hết. Trường hợp quy định cho phép các dự án này được tiếp tục bán mà không cần bổ sung Giấy chứng nhận đủ điều kiện được bán thì NHTM được phép bảo lãnh cho chủ đầu tư dự án.

9. Khoản 2 Điều 80 Luật Kinh doanh Bất động sản quy định các dự án đầu tư kinh doanh bất động sản đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định việc đầu tư, đã được giao, cho thuê đất, đã có văn bản cho phép chuyển nhượng dự án hoặc đã ký hợp đồng chuyển nhượng, bán, cho thuê, cho thuê mua trước ngày Luật này có hiệu lực thì không phải làm lại thủ tục theo quy định của Luật này. Các thủ tục ở trên có bao gồm bảo lãnh ngân hàng hay không?

Trả lời: Quy định này áp dụng đối với các hợp đồng chuyển nhượng, bán, cho thuê, cho thuê mua đã ký trước ngày 01/07/2015. Như vậy, đối với các căn hộ chưa ký hợp đồng mua bán thì vẫn phải tuân thủ quy định về việc phải có bảo lãnh ngân hàng mới được tiếp tục bán trước khi được xây dựng xong.

10. Chủ đầu tư đã được phê duyệt dự án trước ngày 01/07/2015, nhưng sau ngày 01/7/2015 mới mở bán căn hộ. Trường hợp này, NHTM có được tài trợ vốn cho người mua, thuê mua các căn hộ nhà ở thương mại với điều kiện ký thỏa thuận 3 bên: ngân hàng - người mua, thuê mua - chủ đầu tư về việc bổ sung bảo lãnh khi có hướng dẫn của Bộ Xây dựng, NHNN?

Trả lời: Theo mục II.2 Công văn số 105/BXD-QLN ngày 05/10/2015 của Bộ Xây dựng về việc giải đáp vướng mắc thi hành Luật Nhà ở và Luật kinh doanh bất động sản, các dự án đã được phê duyệt, giao đất trước 01/07/2015 nhưng mở bán căn hộ sau ngày 01/07/2015 thì vẫn phải có bảo lãnh của NHTM.

 Khoản 2 Điều 7 Quy chế cho vay của TCTD đối với khách hàng, các tài liệu khách hàng quy định cung cấp cho TCTD để xem xét, quyết định cho vay phải có tài liệu chứng minh mục đích sử dụng vốn vay là hợp pháp. Do đó, TCTD cần căn cứ quy định của pháp luật có liên quan và văn bản trả lời của Bộ Xây dựng để đảm bảo việc cho vay mua nhà ở hình thành trong tương lai đúng quy định pháp luật.

11. Có được bảo lãnh từng phần của dự án không?

Trả lời: Căn cứ Điều 9 Thông tư 07, NHTM được thực hiện bảo lãnh từng phần của dự án.

12. Có thể hiểu ngày hiệu lực của bảo lãnh là ngày người mua, thuê mua nộp tiền ứng trước; giá trị bảo lãnh theo từng hợp đồng mua, thuê mua nhà thay đổi tương ứng với giá trị ứng trước của người mua, thuê mua và giảm dần tương ứng với tiến độ bàn giao nhà của chủ đầu tư?

Trả lời: Căn cứ quy định tại điểm e khoản 1 Điều 12 và khoản 1 Điều 19 Thông tư 07 thì thời hạn hiệu lực của cam kết bảo lãnh có thể xác định từ ngày phát hành cam kết bảo lãnh hoặc sau ngày phát hành cam kết bảo lãnh theo thỏa thuận của các bên cho đến thời điểm ít nhất sau 30 ngày kể từ ngày bàn giao nhà cho bên mua, bên thuê mua nhà ở theo thỏa thuận của chủ đầu tư với bên mua, bên thuê mua nhà ở.

- Giá trị bảo lãnh được xác định tương ứng với nghĩa vụ được bảo lãnh, do đó, tương ứng với giá trị tiền ứng trước và các khoản tiền khác mà người mua, thuê mua nhà phải nộp trước cho chủ đầu tư trước khi nhận bàn giao nhà.

- Khoản 1 Điều 23 Thông tư 07 quy định nghĩa vụ bảo lãnh chấm dứt trong trường hợp: “nghĩa vụ của bên được bảo lãnh chấm dứt”. Do đó, khi chủ đầu tư bàn giao nhà cho người mua, thuê mua nhà thì nghĩa vụ bảo lãnh của ngân hàng chấm dứt nên số dư bảo lãnh (giá trị bảo lãnh) sẽ được giảm dần tương ứng với tiến độ bàn giao nhà của chủ đầu tư.

13. Có được phát hành cam kết bảo lãnh dưới hình thức thư bảo lãnh không?

Trả lời: Căn cứ quy định tại Khoản 12 Điều 3 và Khoản 2 Điều 12 Thông tư 07, NHTM được phát hành cam kết bảo lãnh dưới hình thức thư bảo lãnh.

14. Căn cứ điểm c khoản 1 Điều 12 Thông tư 07, NHTM đánh giá chủ đầu tư dựa trên các yếu tố nào, có bắt buộc chủ đầu tư phải có hồ sơ chứng minh sử dụng số tiền ứng trước đúng mục đích?

Trả lời: Điều 94 Luật các TCTD quy định các TCTD khi xét duyệt cấp tín dụng phải yêu cầu khách hàng cung cấp tài liệu chứng minh phương án sử dụng vốn khả thi, khả năng tài chính, mục đích sử dụng vốn hợp pháp, biện pháp bảo đảm tiền vay trước khi quyết định cấp tín dụng và TCTD có quyền và trách nhiệm kiểm tra, giám sát việc sử dụng vốn vay và trả nợ của khách hàng.

Căn cứ quy định trên, các ngân hàng xây dựng quy trình nội bộ phù hợp với từng đối tượng khách hàng và loại hình cấp tín dụng, đảm bảo khi cấp tín dụng cho các dự án (bao gồm cả hoạt động bảo lãnh,…) phải kiểm soát tiến độ, dòng tiền, năng lực quản lý dự án, năng lực tài chính,…của chủ đầu tư. Các vấn đề này hiện đang được các ngân hàng thực hiện khi cấp tín dụng cho khách hàng, không phải mới phát sinh trong hoạt động bảo lãnh cho các chủ đầu tư dự án bất động sản. 

15. Trường hợp chủ đầu tư chậm bàn giao nhà, ngân hàng phải hoàn trả tiền ứng trước cho người mua. Vậy việc bàn giao lại nhà của khách hàng cho chủ đầu tư, hoặc trường hợp ngân hàng nhận tài sản thế chấp là nhà ở xử lý thế nào?

Trả lời: Căn cứ quy định tại Khoản 3 Điều 5 Nghị định 76/2015/NĐ-CP ngày 10/9/2015, các bên có liên quan trong giao dịch bảo lãnh tự thỏa thuận về việc xử lý tài sản bảo đảm trên cơ sở tuân thủ quy định của pháp luật có liên quan về giao dịch bảo đảm. Như vậy, sau khi ngân hàng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh hoàn trả lại số tiền ứng trước cho người mua, thuê mua nhà thì người mua, thuê mua nhà không còn quyền mua, thuê mua nhà. Việc xử lý các căn nhà này thực hiện theo thỏa thuận của chủ đầu tư và ngân hàng, đảm bảo tuân thủ quy định pháp luật liên quan.

16. Trường hợp chủ đầu tư chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ dự án, NHTM có nghĩa vụ phải tiếp tục bảo lãnh cho bên nhận chuyển nhượng không, thủ tục chuyển nhượng bảo lãnh thực hiện thế nào?

Trả lời: Căn cứ quy định tại Điều 315, 317 Bộ luật Dân sự, Mục VI Luật kinh doanh bất động sản và Khoản 3 Điều 15 Thông tư 07, việc NHTM có tiếp tục bảo lãnh cho Bên nhận chuyển nhượng hay không do các bên liên quan (ngân hàng, chủ đầu tư, người mua, thuê mua nhà) thỏa thuận.

 

VIII. Điều 13 - Hồ sơ đề nghị bảo lãnh:

1. Điểm c khoản 1 quy định hồ sơ đề nghị bảo lãnh bao gồm tài liệu về nghĩa vụ được bảo lãnh. Đề nghị NHNN cho phép bên bảo lãnh không cần phải thu tài liệu về nghĩa vụ bảo lãnh trong trường hợp bảo lãnh đối ứng vì bên bảo lãnh đối ứng có nghĩa vụ kiểm tra tài liệu về nghĩa vụ bảo lãnh.

Trả lời: Theo quy định tại Điều 10 Thông tư 07 thì bên bảo lãnh xem xét các điều kiện đối với khách hàng khi quyết định cấp bảo lãnh. Khi phát hành bảo lãnh trên cơ sở bảo lãnh đối ứng, khách hàng của bên bảo lãnh là bên bảo lãnh đối ứng. TCTD bảo lãnh xem xét điều kiện, hồ sơ đối với khách hàng là bên bảo lãnh đối ứng; việc thẩm định giấy tờ pháp lý, nghĩa vụ được bảo lãnh của doanh nghiệp được bảo lãnh phụ thuộc vào quy trình nội bộ và kiểm soát rủi ro của từng TCTD.

2. Đề nghị giải thích việc công bố công khai hồ sơ cần gửi tới TCTD, chi nhánh NHNNg quy định tại khoản 2 là áp dụng cho tất cả khách hàng hay chỉ thông báo cho khách hàng có nhu cầu về bảo lãnh?

Trả lời: TCTD, chi nhánh NHNNg công bố công khai về hồ sơ cho các khách hàng nhằm tăng cường tính minh bạch, tạo thuận lợi cho khách hàng.

 

IX. Điều 19-Thời hạn hiệu lực của cam kết bảo lãnh, thỏa thuận cấp bảo lãnh:

1. Đề nghị cho phép thời hạn hiệu lực được xác định trước ngày phát hành cam kết bảo lãnh nếu các bên có thỏa thuận.

Trả lời: Căn cứ khoản 2 Điều 319 Bộ luật Dân sự và khoản 1 Điều 3 Thông tư 07 thì bảo lãnh là cam kết của TCTD sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng, tức là chỉ các nghĩa vụ trả thay phát sinh kể từ ngày phát hành cam kết bảo lãnh thì mới có hiệu lực để TCTD thực hiện trả thay. Do đó, hiệu lực của cam kết bảo lãnh không thể trước ngày phát hành bảo lãnh vì bảo lãnh chưa được phát hành thì không thể đã có hiệu lực.

Như vậy, TCTD vẫn được phát hành bảo lãnh cho các nghĩa vụ của khách hàng phát sinh trước ngày phát hành bảo lãnh. Tuy nhiên, cam kết bảo lãnh chỉ có hiệu lực từ ngày phát hành cam kết bảo lãnh hoặc sau ngày phát hành cam kết bảo lãnh.

2. Đề nghị NHNN chấp thuận trường hợp ngày hiệu lực bảo lãnh trùng vào ngày nghỉ, ngày lễ, tết thì ngày hết hiệu lực chuyển sang ngày làm việc tiếp theo trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác như ngày làm việc liền kề trước đó.

Trả lời: Không đồng ý vì không phù hợp với quy định của Bộ luật Dân sự quy định về kết thúc thời hạn (Điều 153).

3. Số tiền và thời hạn bảo lãnh phải chính xác như trong hợp đồng không?

Trả lời: Điều 9 và Điều 19 Thông tư 07 về phạm vi bảo lãnh và thời hạn hiệu lực của cam kết bảo lãnh không quy định phải chính xác như hợp đồng có nghĩa vụ bảo lãnh mà do bên bảo lãnh thỏa thuận với khách hàng, trên cơ sở tuân thủ quy định về phạm vi bảo lãnh và thời hạn hiệu lực của cam kết bảo lãnh, thỏa thuận cấp bảo lãnh.

 

X. Điều 21 -Thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh:

1. Đề nghị NHNN cho phép trong trường hợp bên được bảo lãnh, bên bảo lãnh đối ứng hoàn trả cho bên bảo lãnh ngay trong ngày sau khi bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì không phải hạch toán ghi nợ vào tài khoản cho vay bắt buộc.

Trả lời: Thông tư quy định bên bảo lãnh chỉ hạch toán cho vay bắt buộc số tiền trả thay cho bên được bảo lãnh. Trường hợp khách hàng có tài khoản thanh toán hoặc tiền ký quỹ mà TCTD, chi nhánh NHNNg trích nợ các tài khoản này để thanh toán thì TCTD, chi nhánh NHNNg không hạch toán cho vay bắt buộc số tiền này vì TCTD, chi nhánh NHNNg dùng tiền của khách hàng để trả mà không phải dùng nguồn của TCTD, chi nhánh NHNNg.

2. TCTD, chi nhánh NHNNg có được bán ngoại tệ cho khách hàng để trả nợ vay ngoại tệ mà TCTD, chi nhánh NHNNg đã cho vay bắt buộc không?

Trả lời: Theo quy định hiện hành về giao dịch hối đoái của TCTD, chi nhánh NHNNg đối với khách hàng (Quyết định 1452/2004/QĐ-NHNN ngày 10/11/2004) thì TCTD được phép bán ngoại tệ cho các khách hàng để phục vụ cho các nhu cầu ngoại tệ hợp pháp của khách hàng. Do đó, trường hợp này TCTD được bán ngoại tệ cho khách hàng để thu hồi nợ của các khoản cho vay bắt buộc bằng ngoại tệ.

3. Đề nghị NHNN hướng dẫn cụ thể những trường hợp TCTD ở nước ngoài phải chịu sự điều chỉnh của Thông tư này theo yêu cầu tại khoản 3.

Trả lời: Điều 1 Thông tư 07 về phạm vi điều chỉnh đã quy định rõ chỉ hoạt động bảo lãnh của TCTD, chi nhánh NHNNg (tại VN) thuộc phạm vi điều chỉnh của Thông tư. Như vậy, khi các TCTD ở nước ngoài thực hiện hoạt động bảo lãnh như đồng bảo lãnh, bảo lãnh đối ứng, xác nhận bảo lãnh thì phải tuân thủ quy định của pháp luật ở nước sở tại của TCTD nước ngoài mà không thuộc phạm vi điều chỉnh của Thông tư. Trường hợp này, các TCTD ở nước ngoài thuộc đối tượng áp dụng với tư cách là các bên nước ngoài có liên quan đến hoạt động bảo lãnh của TCTD trong nước.

 

XI. Điều 22-Quan hệ giữa cam kết bảo lãnh và hợp đồng có nghĩa vụ được bảo lãnh:

1. Đề nghị xem xét quy định theo hướng bảo lãnh được phát hành trên cơ sở hợp đồng có nghĩa vụ được bảo lãnh, nhưng khi bảo lãnh được phát hành rồi thì các cam kết bảo lãnh sẽ là các cam kết không hủy ngang, độc lập và không phụ thuộc vào điều kiện hợp đồng có nghĩa vụ được bảo lãnh có bị vô hiệu, hủy bỏ hay đơn phương chấm dứt. Quy định tại Điều này gây khó khăn cho các TCTD, dễ dẫn đến tranh chấp giữa bên được bảo lãnh và bên bảo lãnh vì không có cơ sở để các TCTD xác định hợp đồng đã được thực hiện một phần hay toàn bộ. TCTD có thể căn cứ trên xác nhận của bên nhận bảo lãnh về việc này hay không?.

Trả lời: Hoạt động bảo lãnh ngân hàng tại VN được hướng dẫn trên cơ sở khái niệm bảo lãnh quy định tại Bộ luật Dân sự và Luật các TCTD. Theo khoản 1 Điều 366 Bộ luật Dân sự và khoản 18 Điều 4 Luật các TCTD thì hoạt động bảo lãnh phụ thuộc chặt chẽ vào giao dịch gốc. Căn cứ các quy định trên, khoản 1 Điều 3 Thông tư 07 quy định rõ bên bảo lãnh chỉ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh.

Quy định tại Điều 22 Thông tư 07 phù hợp với quy định tại Nghị định 163 (Điều 15) về giao dịch bảo đảm. Theo trình tự bảo lãnh thì khi nhận được yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, bên bảo lãnh có thời gian 5 ngày để xem xét sự phù hợp của yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh để quyết định trả thay hay không. Trong thời gian 5 ngày này, bên bảo lãnh có thể liên hệ với bên được bảo lãnh để nhận được phản hồi của bên được bảo lãnh về tình trạng của hợp đồng có nghĩa vụ được bảo lãnh giữa hai bên. Ngoài ra, Điều 14, 15 Thông tư 07 đã quy định cụ thể về điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh do các bên thỏa thuận.

         

XII. Điều 25 - Bảo lãnh cho một nghĩa vụ liên đới:

1. Bên bảo lãnh chỉ đánh giá, thẩm định và cấp tín dụng cho thành viên được ủy quyền/chỉ định thay mặt liên danh để thực hiện cấp bảo lãnh cho liên danh thì có phù hợp quy định không?

Trả lời: Căn cứ quy định tại Điều 298 Bộ Luật dân, Điều 25 Thông tư 07, do bên có quyền có thể yêu cầu/chỉ định bất cứ ai trong số những người có nghĩa vụ phải thực hiện toàn bộ nghĩa vụ liên đới nên khi bảo lãnh cho nghĩa vụ dân sự liên đới, nếu một bên có nghĩa vụ được chỉ định thay mặt cho tất cả các bên có nghĩa vụ thì ngân hàng được phát hành bảo lãnh cho bên có nghĩa vụ được chỉ định này để bảo lãnh cho toàn bộ nghĩa vụ của các bên có nghĩa vụ. Tuy nhiên, về bản chất, bên thay mặt liên danh chỉ ký các văn bản liên danh theo ủy quyền của các bên tham gia liên danh, nên bên được bảo lãnh trong trường hợp này bao gồm tất cả các bên tham gia liên danh. Do đó, việc đánh giá, thẩm định cấp bảo lãnh của TCTD phải thực hiện đối với tất cả các bên tham gia liên danh.

 

XIII. Điều 27, 28, 29 và 32 quy định về quyền của các bên:

1. Đề nghị hướng dẫn việc chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ của bên bảo lãnh, bên bảo lãnh đối ứng, bên xác nhận bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh cho bên thứ 3?

Trả lời: Theo quy định tại khoản 12 Điều 27, khoản 11 Điều 28, khoản 10 Điều 29 và điểm đ khoản 1 Điều 32 Thông tư 07 thì việc chuyển nhượng quyền, nghĩa vụ của các bên thực hiện theo thỏa thuận của các bên liên quan, phù hợp với quy định của pháp luật. Do đó, các bên căn cứ quy định của pháp luật về chuyển giao quyền yêu cầu và chuyển giao nghĩa vụ dân sự tại các Điều từ 309 đến 317 Bộ luật Dân sự để thực hiện./.

An Nhi
* Ý kiến bạn đọc
* Tin đáng chú ý
* Các tin liên quan